商事信用:商法的內在邏輯與體系化根本

【編者按】商事信用的發展推動著商事主體制度的演進,商事主體制度的構成是由商事信用的需要決定的。商行為是商事信用在商事活動中的外在化,其制度設計直接受到商事信用的影響。商事信用是商法的靈魂,藉此構建商法的規范性體系,是新時期商事立法的必由之路。
商事信用:商法的內在邏輯與體系化根本

摘要:商事交易的基礎是當事人之間相互信任。一項交易達成、履行與完成的過程,充滿著許多不確定性因素,對當事人來說蘊含著交易目的不能實現的風險。完備的信用制度可以減少不確定性,降低交易風險。商事信用是商事活動的根基:一般等價物以及貨幣的產生基于信用;交易維護信用而形成商事規則;商事信用貫穿商事交易的全過程。商事主體是商事信用制度化的集中體現,是信用主體在商事交易領域的表現形式。商事信用的發展推動著商事主體制度的演進,商事主體制度的構成是由商事信用的需要決定的。商行為是商事信用在商事活動中的外在化,其制度設計直接受到商事信用的影響。商事信用是商法的靈魂,藉此搭建商法“大廈”,構建商法的規范性體系,是新時期商事立法的必由之路。

關鍵詞:商事交易 信用 商法獨立性 體系化 制度構建

引言

 

與民法不同,商法在我國沒有被普遍認可的邏輯嚴密的法律體系,學界對其內涵與外延亦未形成統一認識。這是民法學者不主張商法獨立于民法存在的主要原因。王利明教授的觀點頗具代表性:“商事特別法缺乏獨特的原則、價值、方法和規則體系,難以真正實現與民法的分立。”[1]而以體系的形式表現法規范,乃是法學最重要的任務之一,藉此來掌握法律規整內容,是法學努力的中心,并且是法學學術性的證據。[2]是否可以形成符合邏輯的體系,是商法能否獨立存在的根本所在。拉茲認為,一個完整的法律體系應該解決好存在的標準、特征、結構、內容等四個方面的問題。[3]

一直以來,我國商法學界普遍認為,在法律用語中,“商”具有比經濟學上的理解寬泛得多的含義,以營利為目的、從事媒介交易的行為,皆可成為法律意義上的“商”。具體來說,法學中所說的“商”,重點在于商的目的——屬于營利性活動,以及從商的資格——特指營業性活動。[4]也就是說,營利性與營業性被商法學界認為是商事活動的核心,也是商法得以獨立存在的根本。這一觀點幾成商法學界的通說,很少有人質疑。但是,如果以此二者為基礎,恐難以構建一個完整的商法體系。營利性僅僅是商行為的目的,營業性是民事主體從事商行為的資格要求,二者均為“商”的外在形式,而非其根本。如果僅將營利性與營業性附著于民事主體、民事行為之上,就相應地成為商事主體、商行為,則商法確無獨立存在之必要。在傳統民法框架下建構商法體系,不但不能抽象出商法固有的特質,還會陷入過分拘泥于抽象性概念式體系的窠臼。這種模式的僵化與形式主義,早在19世紀就被功利主義代表人物耶林意識到,后來更是遭到了利益法學派的嚴厲批評。[5]

從商事交易的發展規律來看,商人是商業活動的主體性要素,他們以營利為目的,這決定了他們行為的內容與方式。從偶發性的以物易物發展到經常性的以某種等價物為媒介的交換,再到專門從事貨物買賣的職業群體的出現,以滿足個人需求為取向的隨意性交易行為逐漸發展為以滿足獲利為取向的計劃性商業行為,兩者之間有著顯著的區別。出于交易便捷性與安全性的雙重需求,目的理性下的商業活動之契約性與定型化成為商業規則的主要依托。可以說,商法的體系化是商事活動的內在要求和必然結果,是在實踐中逐步形成并趨向完整的體系化。[6]那么,什么是商事活動的內在要求?營利性與營業性始終作為商事規則發展的兩條主線存在。但是,是什么保證了營利性目的的實現?又是什么決定著營業性能夠獲得社會認可并在制度構建中予以體現?

回答上述問題,必須回歸到商事交易的本質進行分析。營利性是商人從事商行為的目的,營業性則主要是指商人持續以某種經營行為為業,二者均是從商人自身角度出發來觀察商事交易。而交易的根本在于一定是在兩個以上的當事人之間發生的,亦即一個商事交易是雙方或者多方當事人在反復互動、博弈與合作的基礎上完成的,僅憑單個商人自己,其營利性目的無法實現,營業更無從談起。因此,交易規則的確定以及商法制度的構建也應該以此為著眼點。

一、商事交易中的風險與信用

 

商事交易活動絕大多數情況下是在陌生人之間發生的,陌生人之間發生交易的基礎是相互信任,彼此相信對方會如約履行承諾。一項交易達成、履行與完成的過程,充滿著許多不確定性因素,對當事人來說蘊含著交易目的不能實現的風險。完備的信用制度可以減少不確定性,降低交易風險。

(一)商事交易中的不確定性

我們生活的世界是一個變化的世界,一個充滿不確定性的世界。[7]導致不確定性的原因紛繁復雜,對于商事交易來說,不確定性主要是由參與者之間的信息不對稱、未來的不可知性以及現有情況的可變性等幾方面導致的。商事活動中的當事人之所以在充滿諸多不確定因素的情況下能夠達成交易,是基于彼此之間的信任。信任包含著與時間有疑問的關系,顯示信任就是為了預期未來,那樣去行動,仿佛未來是確定的。[8]但是,未來永遠是不可知的、不確定的。從法律的視角來看,商事交易中一般存在以下幾方面由不確定性帶來的風險:

一是當事人履約能力變化。商事活動千變萬化,商事交易當事人的履約能力也處于隨時變化之中。一個商事交易的當事人在簽約時可能具備足夠的履約能力,在契約完全履行前因為資金周轉不靈、經營不善陷入困境或者行為能力喪失等原因,導致當事人不能履行義務,合同目的落空。這類不確定性屬于當事人主觀不能,雖然可被當事人在訂立合同時所預見,但其出現具有較大的或然性,屬于不確定性的范疇;

二是當事人惡意違約。在商事實踐中,許多當事人本來有能力履行合同,出于獲取不當利益的考慮,故意違反合同約定、不履行合同義務,而造成對方當事人損失。從學理上說,大陸法系通常將違約行為與主觀過錯區分開來,認為違約行為僅指違反債務的客觀事實,不包括主觀因素,違約當事人的主觀過錯是獨立于違約行為之外的另一個構成要件。[9]但是,區分當事人的違約行為是否具有主觀惡意,對于判斷其信用是否良好具有關鍵作用。在信息不對稱的前提下,據此可以作出盡量避免其短期機會主義行為的制度設計;

三是不可抗力。一般來說,不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。[10]不可抗力事件的發生具有或然性特點,無論是地震、洪水等自然原因,還是戰爭、地區沖突等社會原因,都不能為商事交易當事人在訂立合同時所預見。法律上確立不可抗力制度的主要意義就在于,可以促使人們在從事交易時,充分預測未來可能發生的風險,并在風險發生后合理地解決風險損失的分擔問題,從而達到合理規避風險、鼓勵交易的目的。[11]

四是情勢變更。情勢變更原則是指合同有效成立后至履行完畢前,因發生當事人不可預見、不可防止的的客觀情況,致合同存在的基礎動搖或喪失,若繼續按原合同履行,必然顯失公平,故允許變更合同內容或者解除合同。這一原則的實質在于維護民法誠實信用原則的公正性,消除合同因情勢變更所產生的不公平后果。[12]因為可能出現的情勢變更,使得合同目的實現存在著較大的不確定性。這類不確定性屬于客觀不能,在當事人訂立合同時是無法被預見的。

上述幾種情形是基于法律視角的觀察,商事交易不確定性(Uncertainty)作為規范的學術概念,在現代經濟學領域經常被提及。2016年經濟學獎得主哈特的不完全契約理論是對現代企業的分析,實際上是一種產權理論,但其基本原理同樣適用于商事交易不確定性的分析。哈特認為契約是不完全的,主要有三個方面的原因:第一,在一個復雜而不可預測的世界中,人們幾乎不可能對未來可能發生的所有情況或事件做出預測;第二,即使人們能夠對未來做出提前預測,締約各方也很難將這些情況或事件寫進契約中,因為很難找到一種令締約各方都滿意的共同語言去描述;第三,即使締約各方可以將對未來情況或事件的預測寫進契約中,當出現契約糾紛時,諸如法院之類的外部權威機構也很難對締約各方約定的條款加以證實。[13]

哈特這里所說的導致契約不完全的三方面原因實際上是交易不確定性的體現。由于商事交易受到諸多因素的影響,因此其結果存在極大的不確定性,對于當事人而言意味著極易可能發生風險。在缺少法律的情況下,機會主義的不確定性以及為改善這些不確定性付出的成本將會對市場的發展造成實質性的阻礙。[14]在前述商事交易的四種不確定性中,情勢變更和不可抗力屬于客觀因素,當事人無法預知且不可避免,因此而造成的風險不應成為達成交易時的考慮因素。就當事人履約能力變化和惡意違約而言,屬于當事人在締約時可以預知的范疇,因此而產生的風險屬于信用風險。信用風險是指在商事交易中,交易對手或債務人違約或信用品質發生變化而導致損失的可能性,是商事交易中最基本也是最重要的一類風險。[15]

在明知有風險的前提下,當事人仍然愿意訂立契約的根本原因在于彼此之間的信任。這種信任來自于一方當事人對另一方當事人信息的掌握。在不確定性的環境中,信息的價值是顯而易見的,因為不確定性具有經濟成本,因而減少不確定性就是一種經濟收益,信息的價值就體現于這一收益。人們可以花費一定的資源來獲取更多的信息,以減少經濟領域中的不確定性。[16]商法的最早淵源是交易習慣與慣例,原因也在于商事交易當事人都希望有確定的規則可以遵循。

(二)信息、信任與信用

任何一筆商事交易在達成時,當事人都對對方按照約定履行義務充滿信心,這是交易得以達成的前提。正如盧曼所言,在最廣泛的涵義上,信任指的是對某人期望的信心,它是社會生活的基本事實。[17]一般而言,人與人之間的信任是建立在相互充分了解的前提下的。無論在任何社會關系當中,信任度的高低通常與當事人一方掌握對方的信息量大小成正比。當事人之間掌握彼此的信息越多,信任度就越高。反之,信任度就越低。一般而言,越熟悉的人之間信任度就越高,越陌生的人之間信任度就越低。因此,費孝通先生認為,熟悉可以得到信任,這種信任最為可靠,無需法律制度保障。[18]但是,這一規則只適用于熟人社會。而在商業社會中,絕大多數交易是發生在陌生人之間的,當事人之間對對方信息的掌握有限,一般而言只能是一些可以通過公開渠道獲得的信息。這類信息主要是商事登記記載的商事主體的基本情況信息,包括自然人的姓名(法人或組織的名稱)、注冊資本、住所等信息;再就是在特定群體比如行業內口口相傳的行為人的誠信記錄、商事信譽等無形的信息。不過,無論如何當事人之間掌握交易對手的全部信息是不可能的。“在知識搜尋成本高昂而成果又不確定的情況下,人們只獲得特定的部分信息并保留對其他信息的無知是合乎理性的(理性的無知)。”[19]有研究表明,當事人之間掌握的信息情況會成為交易的潛在障礙。[20]

由此可見,對相對人信息的充分掌握是信任的前提。福山認為,所謂信任,是在一個社團之中,成員對彼此常態、誠實、合作行為的期待,基礎是社團成員共同擁有的規范,以及個體隸屬于那個社團的角色。[21]這一認識同樣適用于商事活動中,只不過是將“社團”放大到商人群體或者更大范圍——參與商事活動的任何個人或組織。在市場經濟中,信任是所有交易的前提。任何一筆交易,如果買方對賣方提供的產品的品質、質量沒有信任,或者賣方對買方的支付手段和支付方式沒有信任的話,交易就沒有辦法進行。從這個意義上說,沒有信任就不會有交易發生,就不會有市場。[22]信任作為對未來的期望,是建立在假定未來是確定的基礎上的。但對于未來,唯一可以確定的事恰恰是其不確定性。如前文所述,除情勢變更和不可抗力以外,產生不確定性問題的主要原因在于信息不完全、不對稱,盡可能使得當事人全面、及時掌握交易的相關信息,是解決這一問題的唯一有效途徑。而這一目標只能通過外在的制度保障才能實現,對于信息需求方來說,應當保障其通過正當程序可以獲取相對人的主要信息;對于信息提供者而言,應該有良好的激勵機制使得其主動披露相關信息。

不過,以種種法律措施來取代信任,必然造成經濟學家所謂的“交易成本”上升。如果一個社會內部普遍存在不信任感,就好比對所有形態的經濟活動課征稅負,而高信任度社會則不須負擔此類稅負。[23]從這個意義上說,信任度與成本成反比。信任度越高,溝通成本、交易成本越低;信任度越低,溝通成本、交易成本越高。對于單個交易關系如此,對于整個社會亦如此。正如有學者所言,信任作為經濟交換的潤滑劑,能夠減少經濟交換中的摩擦,降低交易成本。然而,信任是有兩面性的,因為經濟領域中的不確定因素,為了防止欺詐行為需要采取各種防范措施,不能對人過分信任,否則有可能會遭受巨大損失,只能選擇信任那些我們認為“值得信任”的人。[24]

但是,在商業社會中,只在相互了解、相互信任之間進行交易活動是不可能的。那么除了“值得我們信任”的人之外,還有哪些人是可以被信任的?換句話說,如何保障存在于陌生人之間的信賴利益?這就必須設計一種機制,使得在信息不對稱、未來不確定的情況下,激勵當事人誠實守信、不詐不欺,是為信用。有學者認為,法律上的信用是指民事主體所具有的償付債務的能力而在社會上獲得的相應的信賴和評價。[25]這種說法有一定的道理,但并不全面,沒有涵蓋不同領域的法律信用,比如政府信用就不僅僅是一個償債能力的問題,通常是指一國政府對其國民、組織甚至他國的守約能力、承擔義務的勇氣和行動力等等,更多地具有公法意義。當然,如果僅就私法領域而言,上述定義基本可以成立。

當事人之間只有有了信用,交易才能得以達成;有了信用,商業目的才能得以實現。張維迎教授認為,所謂信用,就是一種被有限接受的交易中介。沒有交換就無所謂信用了,如果人人都自給自足的話,信用就沒什么意義了。而且從信用的發出到收回之間有時間差,這中間可能會出問題,對于商家來說這就是一種風險。[26]比如說,顧客甲在某商場購物,使用信用卡結賬,商家對此接受并非源于對該顧客的信任,而是商家接受了發卡銀行的信用。發卡銀行之所以愿意替顧客代付貨款,也是基于該顧客的信用。在此類交易中,信用起到了交易中介的關鍵作用。對于商家而言,存在著因為發卡行破產的極端情況,而無法取得價款的風險;對于發卡行而言,也必須承擔顧客逾期不還款的風險。

可見,信用不同于信任。在很多情況下,信用可以在缺乏信任的環境下運行,完成促成交易、實現當事人商業目的的任務。具體而言,信任與信用的關系可以被描述為以下幾點:一是信用源自于信任,信用可以增進信任,但又可以脫離信任而獨立存在,比如當事人被迫接受信用制度的約束,不需要信任亦可發生交易關系;二是信任具有較強的主觀性,信用具有相對客觀性;三是信任通常難以量化,信用可以通過制度體現出來;四是信任是即時的、偶發的、一次性的,信用通常具有持續性、穩定性。而信用與風險的關系,大致可以被描述為:信用越高,風險越小;反之,信用越低,風險越大。[27]

(三)商事信用的界定

信用是現代社會的基石,是市場經濟良性發展的助推劑。近年來,信用問題逐漸被學術界關注,哲學、經濟學、法學、社會學及倫理學等諸多學科從不同角度對其進行研究,并產生了許多成果。[28]本文關于信用的討論,僅限于從商事交易角度對其進行解讀。所謂商事信用,是指信用在商事交易領域的體現和應用。作為商事活動的根基,商事信用產生于交易,應用于交易,并為商事交易所檢驗。商事信用與市場經濟緊密相連,是維系現代社會各類關系的紐帶。無論是人類社會早期的以物易物,還是現代社會的網絡購物、電子支付等新型商業活動,都與商事信用息息相關、密不可分。

1.商事信用是商事主體的有機組成部分。一般而言,信用具有兩層含義:(1)它是對個人或組織恪守諾言、履行成約的行為的客觀表述;(2)它是對個人或組織的守信道德的表述或評價。[29]商事信用附著于商事主體,是對某個商事主體長期市場交易行為的客觀表述或評價。一個主體的商事信用會因為主體的行為而隨時變動,可能因某個主體的長期誠實守信而提高,也可能因其一次違約行為而大幅下降。

2.商事信用是營利目標實現的重要手段。商事交易是以營利為目的,營利是所有參與者的共同目標,當事人必須選擇信任他人特別是陌生人才能實現這一目標。信任是通往合作的道路,以信任為基礎的協議可以持續得更長久,而且不必在每一步都反復協商。[30]因此,商事活動的參與人通常都格外重視信用,這并非他們的道德有多高尚,而是具有良好的商事信用是其獲取長期利益的前提。

3.商事信用呈現動態發展變化。商事信用的發展是一個動態的過程,其隨著人類社會生產方式、經濟模式的發展而變化。正如馬克思所言,隨著商業和知識著眼于流通而進行生產的資本主義生產方式的發展,信用制度的這個自然基礎也在擴大、普遍化、發展。[31]人類社會早期的商事信用是建立在樸素的正義觀基礎上的,更多的是來自于道德層面的約束,比如誠實守信、不詐不欺;后來,因商業活動范圍的擴大、商人群體的出現,商事信用逐步發展為契約信用;近現代以來,隨著政府力量的日益強大、社會秩序日趨穩定,商事信用過渡到制度信用階段。當然,道德、契約與制度三個層面的信用并非彼此替代的關系,三者是同時存在的,缺一不可,只是在不同的歷史階段,哪個更為占據主流的不同。

4.商事信用是重復博弈的必然結果。重復博弈是一種特殊的動態博弈,相同結構的“階段博弈”重復多次,甚至無限次。在每個階段的博弈中,參與人同時行動。因為其他參與人過去的行動的歷史是可以觀測的,每個參與人就可能參考他們對手過去的博弈行為來行動,這樣博弈導致的均衡結果在只進行一次的博弈之中沒有出現過。[32]對于商事活動參加者來說,大多數人并不看重從偶發的、一次性的交易中獲取短期利益,而是追求長期的、持續的穩定收益。在每次交易中,交易對手的歷史信用記錄會成為其是否誠實守信、本次交易風險大小的重要判斷標準,對于交易是否能夠達成至關重要。商事交易習慣和慣例的形成也是基于商事活動參與人重復博弈的要求,這也直接影響著商事立法。

5.商事信用具有明顯的財產屬性。通常而言,“一手交錢、一手交貨”的即時交易與商事信用關系不大,只有那些合同義務履行不同步的交易才涉及信用問題。一方面,商事信用的意義在于,交易關系的一方當事人相信其他交易對手對“未來”的承諾,對其履行義務充滿樂觀期待。這種“承諾”形成法律意義上的“債”,當事人之間的債權債務關系是典型的財產關系。可以說,信用是建立在財產關系基礎上的,那么,信用量的大小必然與人(包括自然人和法人)和機構所擁有的財產數量密切相關。也就是說,所擁有的財產數量越大,其信用行為能力越強;反之,其信用行為能力越弱。[33]另一方面,如果某個個人或組織商事信用高,那么其商事信譽就好。這是一種無形的財產利益,意味著其具有更多市場機會,可能獲得更大的經濟利益。

6.商事信用的制度化、規范化有助于交易效率的提高。商事交易重在簡便,貴在迅捷。對于商事主體來講,簡便迅捷的商事交易,就意味著交易周期的縮短、交易成本的降低、交易次數的增多和資金利潤率的提高。[34]從這個意義上說,法律制度越完備,不確定性越小,違背信用成本越高。一個好的信用制度,首要目的是降低交易風險,保障交易安全,其次是因降低交易成本而提高效益,最后是促進良好交易秩序與社會環境的形成。完備的商事信用制度讓商事交易的所有參與者具有確定的規則可循,可以快速、準確地讓商事活動參與者獲知交易對手的商事信用如何,提高決策效率、降低溝通成本。從社會整體利益來說,每一筆商事交易效率提高、成本降低,會使得社會整體成本的降低,提高社會的整體效率。因此,構建合理、完備的商事信用制度對商事活動乃至整個社會至關重要。正如20世紀美國"法與社會"學術運動的領袖弗里德曼所言,商業是浮在信用的海洋上。在很大程度上,商法是關于信用的法律。[35]

二、商事交易與商事信用的伴生關系

 

當代美國頗具世界影響力的法學家伯爾曼認為,在歐洲,直至11世紀晚期、12世紀,商法才被視為一種法律體系,基本概念和制度才得以形成。[36]雖然在古代社會未能出現近現代意義上的商法,但商事交易在人類社會早期就已經出現,作為最基本的商事活動,產生伊始就遵循著某種行為規則。在商品社會初期,商品交易實踐客觀上也需要商事法律規范的調整。[37]從這個意義上說,商事交易規則是實踐的產物,它隨著商品的出現而必然產生。

商事交易起源于交換。如果要使交換得以發生,乃至產生現代意義上的一切商業行為,都必須至少滿足三個條件:一是明確物的所有權;二是當事人達成一致的意思表示;三是交換(交易)行為當事人之間的相互信賴。對于前兩點,馬克思有極其精準到位的分析:“商品不能自己到市場去,不能自己去交換。因此,我們必須找尋它的監護人,商品占有者。商品是物,所以不能反抗人。如果它不樂意,人可以使用強力,換句話說,把它拿走。為了使這些物作為商品彼此發生關系,商品監護人必須作為有自己的意志體現在這些物中的人彼此發生關系,因此,一方只有符合另一方的意志,就是說每一方只有通過雙方共同一致的意志行為,才能讓渡自己的商品,占有別人的商品。可見,他們必須彼此承認對方是私有者。”[38]第三點則是指的當事人彼此信任對方對交換(交易)物品品質的保證及其會如實履行承諾交付物品。不過,絕大多數交易中貨物與錢款的交付都是不同步的。除了現貨商品的以物易物的交易以外,幾乎所有的經濟交易都存在著欺騙的可能性。[39]即使在最為原始的物物交換的方式下,交換行為也不可能在交換時間上完全同步,總是有先后順序。“一手交錢、一手交貨”僅僅存在于理論上,較為復雜的明確約定了先后履行順序的交易更是如此,這就產生了經濟意義上的信用。由此可見,權利的讓渡與預期回報在時空上是分離的,并且這種回報的實現還有賴于相對方,這就是最早的信用關系。[40]如果說,用于交換(交易)的物的所有權是商事交易的前提基礎,意思表示一致的契約關系是商品交易的必要條件,那么信用則是商事交易目的實現的保障和決定性因素。

對此,可以從以下三方面進行解釋:

其一,一般等價物以及貨幣的產生基于信用。人類社會早期最原始的以物易物并不是商品交易,因為這種行為的目的并不是獲利,僅僅是為了滿足當事人的生活需求。隨著生產力的發展,農業和手工業發生了進一步的分工,從而發生了直接為了交換的、日益增加的一部分勞動產品的生產,這就使單個生產者之間的交換變成了社會的迫切需要。這被恩格斯稱其為人類歷史上的第三次社會大分工。[41]這導致了商人這一特殊階層的出現。商人們不直接生產用于交換的物品,卻充當了生產者之間彼此交換物品的中介并且從中牟利。他們起初使用一般等價物后來使用貨幣,從生產者處購買產品,再賣給需求者。這一較之原始的以物易物復雜得多的交換過程的完成,要通過建立多個法律關系才能實現。

這其中,一般等價物充當交換媒介,后來發展成為專門的貨幣,這既是商事交易的產物,也是商事交易的基礎。從物物交換到一般等價物,再到貨幣,是一個自然而然、自發的過程,是商事交易的需求促成了這一切。馬克思說:“生產已使商品流通得到了足夠的發展,以致商品流通達到了形成貨幣的地步,并且使貨幣在它的各種不同職能上得到了發展”。[42]貨幣作為交換媒介可以在彼此互不相識的人們中間自由地流通,并因此而轉移在其表面表明的一定數額的一般購買力的支配權。[43]也就是說,作為商品流通的中介,貨幣取得了流通手段的職能。[44]作為某種物品包括金銀在內,成為貨幣的前提是被某一范圍內的人們承認其具有流通功能的中介地位。無論是一般等價物還是貨幣,商事交易關系中出售商品的一方在接受買方的一般等價物或者貨幣時,深信其可以使用它從他人手里購買商品。正如亞當?斯密所言,貨幣是一切文明國家商業上的通用媒介,通過它,一切貨物都能進行買賣,都能相互交換。[45]貨幣既能建立商業關系,也能在瞬間終結這種關系。貨幣作為信任的“假肢”,減少了我們與他人建立為維護信任的需求。[46]貨幣的出現解決了當事人之間的信任問題,在一個交易中,只要當事人一方取得了貨幣,就意味著其債權得到了實現。貨幣作為交易媒介,能夠大大節約商品和服務的交易時間,從而提高經濟效率。[47]

作為一種交換媒介,關鍵性的前提就是要得到交易雙方的認可。只有取得貨幣的一方相信自己可以憑借貨幣兌換得到想要的社會資源,貨幣才能被接受。所以貨幣事實上也是一種對權利的承諾,承諾貨幣持有者可以支配相應數量的社會資源。從這個意義上說,貨幣可以被看做載有對社會資源支配權的契約。[48]貨幣充當支付手段的職能,從而商品生產者和商品經營者之間債權人和債務人的關系,是由簡單商品流通而形成的。隨著商業和只是著眼于流通而進行生產的資本主義生產方式的發展,信用制度的這個自然基礎也再擴大化、普遍化、發展。[49]因此,物物交換體現的是交易當事人的信用;一般等價物被部分人接受作為交易媒介,代表著少數人的信用;貨幣作為被普遍接受為交易媒介,凝聚了一個國家或者地區所有人的信用。這一演變是一個從個體信用到群體信用,再到政府信用、國家信用的過程。

其二,信用維護交易而形成商事規則。交易出現的一個前提條件是,交易能帶來總收益(社會效率)的增加,從而使得交易雙方受益。但是,交易帶來總收益的增加只是交易出現的必要條件,而非充分條件。交易出現的另一個必要條件是,當事人都有充分的信心預期對方能履行承諾。否則,即使交易能帶來社會剩余,交易也不會發生。[50]這里談到的承諾就是一項商事交易中雙方當事人意思表示一致的結果。這種意思表示一致的交易方式在人類早期時代的物物交換過程中就存在,但卻并未形成近現代法律意義上的契約。起初的交換通常是偶發式的,缺乏嚴格的形式要求,也并無確定的規則可遵循。在長期的交易實踐中,一些做法逐漸被大家認可,對這些做法的統一認識,就意味著在商人群體中產生了信用,也意味著交易規則的形成。換句話說,商事信用是隨著人類交易活動的出現而自發形成的。同時,最初的商事規則——交易習慣也隨之產生。概而言之,決定交易習慣產生的主要因素如下:一是商事交易連續性的需要;二是特定商人群體的形成;三是對交易目的達成性的追求。這三者從不同的側面反映著商事信用對交易的關鍵作用。

其三,商事信用貫穿商事交易的全過程。如前所述,從商事活動參與人進行接觸、磋商開始,對方當事人的信用直接決定著交易是否可以達成。比如,在北美殖民地發展早期,賒銷現象現象普遍,殖民地進口商通常會授予其顧客一年左右的賒銷期,這時賣方需要依靠買方的信用情況來確定是否與其交易以及如何與其交易。[51]一旦交易達成,意味著在當事人之間形成契約,所有當事人都受到契約的約束。多樣化的商事交易之所以具有共同的法律形式——契約,本質上是為了滿足商事交易中交易者的信用需求。交易的核心始終是允諾的交換,在交易的整個過程中,都會涉及到交易者對彼此之間行為的預期,這種預期的實質即為信用關系的體現。從這個意義上來看,契約是商事信用的物化形式。[52]契約使人們獲得了一個有力的自治手段,而法律的規定又進一步擴展了人們使用契約形式的便利。隨著期票、匯票、提單、經紀、保險、代理等手段的出現,遠距離的交易和信用關系得以擴展。[53]

可以說,商事交易通過契約的形式體現出來,商事信用是商事交易的根本性保障,商事信用對商事交易的維護也是通過強制當事人履行契約義務來完成的,這必須通過法律制度對此予以規定。信用的經濟學內涵包括信守合約、誠實交易與摒棄機會主義行為。[54]信用進入法律框架,意味著如何構建制度,以保證當事人可以信守合約、誠實交易與摒棄機會主義行為。商事信用法律制度的作用就是交易發生前為當事人提供信用參考,交易磋商時幫助當事人準確判斷信用風險的大小,信用風險發生后為當事人提供適當的救濟手段。

三、信用對商事主體的法律意義

 

信用之于商事主體來說,如同靈魂之于自然人。商事主體是商事信用制度化的集中體現,是信用主體在商事交易領域的表現形式。商事信用的發展推動著商事主體制度的演進,商事主體制度的構成是由商事信用的需要決定的。

(一)商人的產生是商事信用主體化的標志

在人類社會早期,并沒有專門從事商品交換的特殊群體。隨著生產力的發展,手工業從農業中分離出來,從而發生了直接為了交換、日益增加的一部分勞動產品的生產,這就使單個生產者之間的交換變成了社會的迫切需要,出現了一個不從事生產而只從事產品交換的階級——商人。[55]如前所述,商事信用是商事交易重復博弈的產物。商人將從事商事活動作為職業,出于追求長期營利的考慮,與偶發的非職業商品交換相比,其勢必更為注重商事信用。從商事交易相對人的角度來看,有著較為固定的商號、營業地點、經營范圍的商人,也更為可靠。在這個意義上,商人群體的出現標志著商事信用的主體化。

整個商法體系更像是生命的有機體,單個商人并不能孤立存在,一個社會(國家)必須有一個龐大的商人階層或群體,他們的商事信用相互作用,以復雜的方式交織在一起才能保障商業活動的正常進行。專業商人群體的出現不僅在商事交易上使得相對方獲得基本信用保障,還拓展了商事信用的應用范圍,極大地促進了商業的發展。比如,商業借貸就隨之出現了,在11世紀的威尼斯,商人們通過高利率借貸獲取資金,從事利潤極高但風險很大的航海貿易。[56]商人階層的出現,也直接促使了商事交易規則的制度化、規范化。從歷史源流上看,商法就是從商人間有效的習慣和交易慣例中不斷發展而來的。[57]

(二)信用是商事主體的本質特征

最初的職業商人全部是自然人,其商事信用是附著于個體之上的。隨著經濟、社會的發展,商事信用拓展到組織體之上,催生了商法人、商合伙等擬制商人的出現。商事組織體的參與人超過兩個,對于不同的參與人而言,這本身就是商事信用的體現。以公司的雛形康孟達為例,康孟達的拉丁文為Commenda,含有信用和委托之意。組織是商業性共同經營體,即依成員契約規定,一部分人以自己的信用獲得另一部分人的資本;而另一部分人則以自己的資本委托前一部分人從事經營。[58]

一個自然人被認定為商人或者一個組織被賦予商人資格,意味著其不僅僅受到商事契約的約束,還要受到在商人群體內適用的專門規則——交易習慣或慣例的約束。如果其一旦違約,在被當事人追償的同時,很有可能也會受到商人自律組織——行會的處罰,以維護商人的群體聲譽和市場整體秩序。商法人、商合伙與商自然人不同,屬于擬制商人的范疇。所謂擬制商人,完全是法律上的概念,不是自然所賦予的,因此不會像自然人商人一樣,一旦存在即合法。擬制商人的設立必須滿足一定的條件,只要符合了法律所規定的條件,擬制商人才能獲得法律所確認的商事權利能力和行為能力,也就是營業經營權得到確認。[59]

人類社會早期,商人作為一種職業,其身份的取得并不需要公權力機構的承認或授予。現代社會,絕大多數國家的法律都規定,商人主體資格的取得必須經過特定的法律程序——商事登記。可以說,商事主體登記法律制度主要就是一個公示商事主體信用狀況的制度。這種信用公示不僅有利于商事主體自身營業信用的展示,而且更有利于減少交易風險。[60]對于商自然人、商合伙以及商法人來說,商事登記的意義不同。商自然人通過商事登記,其從事商業經營的資格得到確認,主要是起到公示公信的作用;商合伙實際上是商自然人的特殊形態;商法人通過商事登記,“擬制”為法律意義上的具有獨立權利能力和行為能力的主體,有限責任制度將股東的責任與法人的責任區隔開來。由此可見,從商事主體的角度看,商事信用的取得是通過商事登記完成的。依照商事登記取得商事信用具有以下兩方面的含義:一是形式意義上的商事信用,即商主體資格的取得;二是實質意義上的商事信用,即商主體是否獨立承擔民事責任。

形式上的商事信用是商事主體資格的表征,是從事營利性營業行為的必要條件;實質上的商事信用則是商事主體資格的內在,決定著商事主體商事活動的法律效果。在相當長的一段歷史時期,并沒有特定的公權力機關對商人進行登記,社會通過行業協會對商人的行為進行規制。基于企業自由的原則,近代各國曾長期實行過任意登記主義,或者在部分商事領域實行過任意登記主義,但隨著市場經濟的發展和國家對商事領域干預的加強,為維護市場經濟的正常秩序,防止虛設的商事組織實施詐騙行為,現代國家立法逐漸趨向于采取強制登記主義。[61]

通過登記制度對商事活動進行規范化。這一方面是出于國家管理的需要,另一方面是保障商行為交易相對方的利益需要。商事登記還發揮著商主體信用塑造的功能,經過登記的商人,其長期、固定的商行為,有利于商事信用的累積。如果商事信用被嚴重違反,輕則受到市場的懲罰,重則可以通過注銷登記的方式對其商主體資格予以剝奪。因此,登記不僅是確立商事信用的方法,也是否定商事信用的途徑。也就是說,在現代社會,如果想說要從事商業活動,必須首先履行商事登記手續。一經登記,無論是商自然人、商合伙還是商法人,均取得形式意義上的商事信用,其公示公信效力受到國家法律的保障。至于實質意義上的商事信用,則較為復雜,要視不同的主體、不同的立法例而定。

對于商自然人和商合伙來說,通常情況下,其經營性財產與個人財產并不嚴格區分,經營者對因為商事活動產生的債務承擔無限連帶責任。當然,在采取商自然人破產主義的立法模式下,一個經過商事登記的自然人,其經營性財產一般而言也獨立于其個人財產,因為經營活動產生的債務與其個人其他債務相隔離。這些情況對于他們的商事活動相對人來說,在交易發生前就被推定為知道或應當知道。另一個特殊情況就是有限合伙人,其對合伙經營債務僅以出資為限承擔責任,其責任形態都必須經過商事登記公示出來。

對于商法人來說,因為其具有了獨立的法人人格,法人財產獨立于投資人(股東)財產,法人的責任也獨立于投資人(股東)的責任,所謂有限責任。商法人的交易對手明明知道法人的投資人(股東)對它的債務不直接承擔責任,如果商法人資不抵債,因交易而產生的債權極有可能受到侵害,甚至血本無歸。在這樣的情況下,之所以還有人愿意與商法人打交道,根本原因在于相對人對商法人具有商事信用的信心。可以說,法人制度是商事信用對現代法律主體制度的最大貢獻。正如有學者所言,法人資格最為重要的經濟學意義在于其節約了交易成本。在股東通過合同授權給公司機關經營權力之后,公司機關就變成了“中心簽約人”。無論是任何交易主體,包括債權人、員工、上下游供貨商、顧客,都不需要和所有的股東多邊談判,而只是和“公司”單獨簽約就可以了。法人資格也提高了信譽能力,降低了機會主義行為。[62]

(三)公司信用與股東信用

公司是典型的商法人,在絕大多數情況下,二者可以通用。公司是法律擬制的商事主體,其有限責任是公司信用與股東信用的集中體現;同時,公司作為一系列合同束的集合,涉及到的每一個合同都是相關當事人信用的體現,從這個意義上說,公司是多重信用的集合體。因此,以公司為觀察對象,研究信用對商事主體的法律意義至關重要。這不僅是商事主體制度構造的需要,也是完善公司制度所必需的。

從信用主體的角度來看,公司信用有雙重含義:一方面是公司自身的信用;另一方面是股東(們)的信用。具體可分為:股東與股東之間的信用;股東與公司之間的信用;股東的對外(公司債權人)的信用;公司的對外(公司債權人)的信用。江平教授認為,現代企業的資本信用包括三個方面:一是公司注冊資本的信用;二是公司的信用;三是信用的破產。[63]第一點屬于股東對公司的信用,第三點包括公司對外(債權人)的信用以及股東對外(公司債權人)的信用。

在嚴格的實繳資本制下,公司設立時股東足額繳納全部出資,認繳出資和實際出資沒有時間差異,股東對公司的出資信用主要體現為虛假出資與出資不實兩種情況。只有在授權資本制與折中資本制下,才有股東的注冊資本信用問題。股東的出資方式不僅決定著股東對公司的信用,也決定著公司對外(債權人)的信用。公司作為擬制法人,在有限責任制度的“庇護”下,僅以其自有資產對外承擔責任,而公司資產的數額與公司資本是不一致的。因此,趙旭東教授認為,決定公司信用的并不只是公司的資本,相反,公司資產對公司的信用起著更重要的作用,與其說公司的信用以公司的資本為基礎,不如說是以公司的資產為基礎。[64]這種說法一經提出,就引起了許多公司法學者的共鳴,成為否定“資本信用說”的有力依據,并成為批判我國公司法上注冊資本制度的常用理由。這被認為是體現了持論者敏銳把握了社會變遷的時代脈搏,他們對現實的觀察能力更勝于對法理的闡釋能力。[65]

公司資本信用屬于股東對公司、對債權人的信用范疇,公司資產信用屬于公司對債權人的信用范疇。公司作為法律擬制主體,交易相對人和社會公眾判斷其信用大小的首要考慮因素就是資本狀況,包括注冊資本多少、實繳資本情況、有否虛假出資、抽逃資金行為,等等。一般而言,公司成立之初,公司資產與實繳資本是一致的,實繳資本的多少與公司信用的大小成正比。從這個意義上說,資本信用是資產信用的基礎。公司運行期間,其信用基礎為公司資產。公司資本屬于公司章程、工商登記的必備要素,其注冊資本、實繳資本多少一目了然,但一個運行中的公司,其凈資產多少很難確定。因此,在股東信用顯示上,實繳資本股份比資本股份更有利用價值。[66]當然,強調這一點并不意味著否定認繳資本制的合理性。在認繳資本制下,股東只是承諾在一定期間內繳納一定數額的出資,其是不是到期如實履行出資義務在公司成立之時不得而知。資本信用要求其必須全面履行上述義務,包括足額出資、不虛假出資、不抽逃出資。資產信用要求公司以其全部所有資產對外承擔責任,這是公司作為一個獨立的民事主體的當然邏輯。可以看出,公司的資本信用與資產信用并不矛盾,它們是公司信用的一體兩面。公司資本是公司資產的根本,脫離開資本信用,資產信用就是無源之水、無本之木。

上述討論不僅具有理論意義,更具實踐價值。除公司資本制度以外,公司人格否認、股東代表訴訟等一系列現代公司制度均與商事信用密切相關,在進行相關制度設計時,應該從有利于商事信用塑造、有利于促進商事交易效率、保障交易安全的角度出發。

(四)商事信用的隱形激勵

如前所述,商事交易不確定性的主要原因是當事人之間存在信息不對稱,這是商事信用的基礎之一。克服信息不對稱存在的弊端,必須采取合理的激勵機制。激勵機制設計的目的,就是通過將對行為主體的獎懲與其提供的信息或外在可觀察的信息聯系起來,從而將行為的社會成本和收益內部化為決策者個人的成本與收益。[67]商事信用是商事交易重復博弈的必然結果,這決定著正當商人一定看重良好商事信譽的追求。從經濟學視角來看,這屬于商事信用的隱形激勵(ImplicitIncentive):商人對重復博弈的長期利益追求可以建立隱形激勵“信譽機制”,它是行為主體基于維持長期合作關系的考慮而放棄眼前利益的行為,對“偷懶”的懲罰不是來自合同規定或法律制裁,而是未來合作機會的中斷,隱形激勵發揮作用的前提是,博弈必須是重復的。[68]商人作為一種職業出現,是商事交易活動重復博弈的結果,本身也形成了一種良好的信譽機制。

在隱形激勵的作用下,當事人的聲譽是他的交易對手判斷其商事信用高低的標準。即使交易當事人之間并不熟悉,如果他們知道彼此過去的行為方式,那么良好的聲譽就有可能成為一個有效的“契約”。[69]與顯性激勵(ExplicitIncentive)相比,隱性激勵具有機制內在、當事人自愿、持續發生作用等幾個特點。因此,一個完備的隱性激勵機制較之顯性激勵機制(外在的、強制性的、偶發的)更加有效。中世紀商人法律制度(lawmerchant)的主要功能就是通過儲存、提供有關個人交易行為的信息而使得維持商人之間交易的信譽機制能更好地發揮作用。[70]

商人的信譽通常被稱為商譽,從商譽所附著的主體角度看,商譽具有財產利益,應當賦予商人以商譽權,以便法律保護其相關利益。對于這一點,學術界并無爭議,但是對于商譽權屬性的認識不一。長期以來,我國民商法學界許多學者認為商譽權在法律性質上屬于知識產權。[71]這是因為“它是人的腦力、智力的創造物,‘與各種各樣的信息有關’,而且‘這些信息與各種有形無知相結合’,符合知識產權的固有特征。”[72]從法理上看,這種觀點是站不住腳的。商人的信譽來自于其交易對手、第三人或者社會公眾的評價,并非商人自己對自己的評價,不是享有商譽權的商人的腦力、智力的創造物。因此,它不是知識產權,其保護比一般的知識產權更為復雜。[73]商譽與其附著的商事主體不可分割,是商事信用在主體上的充分體現。有學者認為,法律應該規定商事人格權,商譽權是商事人格權的一部分,是有一定合理性的。[74]

(五)確立商人破產制度

經過商事登記的商人,其主體資格具有公示公信的效力,具有不同于其他個人或組織的商事信用。商人的信用與其主體資格不可分離,而這一信用又是與其所有的財產息息相關的。當一個商人資不抵債或陷入嚴重財務困境,其信用必定會大幅降低,如果允許其繼續從事商事經營,可能會進一步增大債權人的債權實現風險,危及第三人乃至社會利益。鞏固現有商事信用制度并修復對信用制度的破壞,是現代破產法的首要目標。[75]因此,消滅商人的主體資格終止其商事信用,不僅是對債權人利益的維護,也是基于社會整體利益的考量。也就是說,從維護商事信用的角度出發,破產法應該確立商人破產制度。

確立商人破產制度有兩種方式,一是破產法只采取商人破產主義;二是破產法采取一般破產主義。商人破產主義是指破產法只適用于商人而不能適用于非商人的立法原則。[76]通常而言,一般破產主義是指對所有民事主體的債務清償問題都適用破產法,不區分其是否是商人。從學理上看,在一般破產主義的立法模式下,商人破產問題也不同于其他主體。商人破產的直接法律效果是注銷其商事登記,進而消滅其商事主體資格。這對不同類型的商人來說,法律意義不同。商法人破產,其商事主體資格消滅,民事主體資格同時消滅;商合伙破產,其商事主體資格消滅,合伙人的民事主體資格依然存在;商個人破產,其商事主體資格消滅,民事主體資格不受任何影響。

我國現行破產法采取嚴格的“企業法人破產主義”,學術界對于是否采取一般破產主義一直討論激烈但并未形成統一認識。從上述分析看出,商人破產與商事登記實屬商事主體信用制度的一體兩面。拋開與本文主題關系不大的更廣泛意義上的自然人破產不談,我國破產法應該將適用范圍擴大到包括商自然人在內的全體商人,以使商事信用制度周延與完備。

四、商行為的信用解讀

 

商事信用是在長期的市場交易中自發形成的,同時,商事主體在交易活動中是否誠實守信、如實履約,也是商事信用的主要表現。這些交易活動在法律性質上屬于商行為的范疇。所謂商行為,是指以營利為目的的行為。[77]商行為是商事信用在商事活動中的體現,其制度設計直接受到商事信用的影響。

(一)商行為何以獨立?

長期以來,我國法學界普遍認為,商法是民法的特別法,民法與商法通常以“民商法”被提及。商法的獨立性受到質疑的主要原因之一,就是無法抽象出具有獨特內涵商主體、商行為概念,它們無非是民事主體、民事法律行為在商法領域的特殊表現形式而已。對于商法在立法和學術上享有獨立性的依據是什么?盡管商法學家們做了很多努力,但迄今他們仍未成功地對大量商法規范給出獨特而明確的特征,除了在形式上它們都可以對商人這個概念相聯系之外。[78]

如前所述,商事活動是典型的重復博弈。在一個重復博弈過程中,每個參與人都能夠觀察到博弈過去的歷史,也就是博弈過去發生的事情。由于博弈重復多次,參與人關心的不僅僅是現階段的收益,還包括未來的收益。[79]對商事交易相對人來說,如何判斷交易對手的行為是重復博弈的一個階段博弈還是一次性的短期博弈,唯一的標準是看其是否以商業經營活動為業,是為行為的營業性。營業是商人商事活動的核心,從這個意義上說,營業性行為與商行為可以劃等號。商行為是營業性行為,營業性表明行為主體至少在一段時間內連續不間斷地從事某種同一性質的營利活動,因而是一種職業性營利行為。[80]商人群體的活動與普通民事主體活動的最大區別在于,商人以經商為業,追求長期的、穩定的、持續的利潤,而非偶發的、一次性的利潤。可見,在重復博弈模型中,人們追求長期利益會形成信任。[81]因此,商人本身代表著信用,營業性行為——商行為也代表著信用。換句話說,只有法律承認商人、商行為獨立存在,才能確立商事信用。對于商事交易來說,這不僅會增強交易安全性,而且會提高交易效率,增加收益。

一方面,從交易安全的角度看,由于商人與交易對手之間的信息不對稱,極易發生道德風險以及機會主義行為。如果立法上應該承認商主體、商行為的特殊性、獨立性,由于重復博弈的作用,商人的活動通常會更加誠實守信,不隱瞞、不欺詐,如實履行義務。另一方面,從交易效率的角度來看,商人以商業經營為業,注定會追求商行為的標準化、規范化與格式化,這會大幅提高交易效率,節省交易成本,增加經濟效益。

(二)保護商事交易信賴

在商業活動中,所有交易的達成都基于交易當事人對彼此誠實守信的信賴,這是商事信用的內核。在一個商事交易中,一方為信用持有者,另一方為信用接受者。對于愿意接受信用的人,必須信賴信用持有者有履行契約的能力和意志,是為交易信賴。交易信賴直接關系到交易活動的正常進行以及市場秩序的安定。保護交易信賴,就是維護商事信用。近年來,法律上的信賴開始受到我國學術界的重視。不過,絕大多數關于信賴的研究成果是由民法學者們完成的,他們通常認為,信賴是英美合同法的產物,信賴利益保護屬于合同法范疇。[82]與之相比,商法語境下信賴涉及到的問題更多,適用范圍也更為寬泛,包括商事主體、商行為以及法律責任,無一不和信賴密切相關。法律通過課以商人較高的義務,保護交易相對人、第三人在商事交易中的信賴利益。

根據信賴對象的不同,商事交易信賴可分為兩種類型:一是對商事主體的信賴,主要是指商事交易相對人、社會公眾對商事登記事項的信賴。商事登記具有法定的公示公信效力,法律應該保護社會公眾對此的信賴。比如對公司注冊資本、實繳資本的信賴,如果公司實繳資本不到位或者股東虛假出資、抽逃出資,公司債權人可請求法院追究相關責任人的法律責任;二是對商行為的信賴,主要是指商事交易當事人對相對人商事活動產生預期法律效果的信賴。前者屬于對登記事項的信賴,這屬于對非登記事項的信賴,從根本上說,是商人基于其特殊身份而獲得的信用。商人作為職業群體,長期的、持續的營業行為會逐步提高其商事信用,交易相對人、第三人以及社會公眾在此基礎上會對商人的行為產生信賴,這種信賴普遍存在于商事活動之中。

1.商事交易中的緘默

各國民法普遍規定,一般而言,對于合同要約,須有受要約人承諾,合同才能成立。如果受要約人在承諾期限內不及時承諾,要約失效。但是,在商事交易中的一些特殊情況下,要約對商人的拘束力高于普通人。《德國商法典》第362條第1款規定:由商人的營業經營產生為他人處理事務,并且關于處理此種事務的要約從某人到達該商人,而該商人與此人有交易關系的,該商人有義務不遲延地予以答復;其緘默視為對該要約的承諾。[83]之所以如此規定,有兩方面的理由:一是在于商人交易的特殊穩定性需要;二是在于人們基本上可以預期商人知悉商事慣例,所以對他們適用較高的信賴構成標準。[84]

2.外觀主義原則

商事信用的兩大功能是保護交易安全和提高交易效率,這一方面要求當事人交易時快速進行判斷、作出決策;另一方面盡量維持已經形成的交易秩序,保護善意者的利益。因此,外觀主義成為各國商法普遍采取和堅持的原則。所謂外觀主義,即以當事人交易行為之外觀為準,而認定其行為所生之效力。[85]堅持外觀主義的理由是相對人已經基于對外觀的合理信賴建立了比較穩定的法律關系,如果斷然否定這種法律關系的基礎,則勢必造成交易秩序的紊亂。[86]

商主體與商行為具有目的上的營利性及形式上的營業性的特點,這通過商事信用與第三人聯系起來。對于交易相對人、第三人和社會公眾來說,承認商主體、商行為的商事信用就意味著必須堅持外觀主義。外觀主義原則在商法中隨處可見,比如公司股東的確認、票據的文義性等等。法律上承認外觀主義由來已久,民法中的善意取得、表見代理等重要制度均來自于商法,都是外觀主義的典型表現。

3.交易定型化

在正常的交易中,合同自由是最為理想的狀態。不過,在商事實踐中,追求完全的合同自由極易導致雙方當事人反復磋商、爭執不下,難以最后達成一致。商人們在長期的商事活動中,概括總結出一些交易規律,追求交易簡化、效率提高。因此,權利證券化和義務格式化是商法的一個重要特點。如廣泛采用票據、提單、保險單等,通過這些要式文件和文義文件,使法律行為標準化、定型化,從而簡化了權利轉讓和權利認定的程序。[87]

商事交易定型化是信用在商行為規則中的體現,符合商事信用的理念,一方面保障效率,另一方面保護交易安全。相對人在明知交易定型化的前提下,依然選擇與定型化文件提供者進行交易,完全是出于對其的高度信賴。現代社會中,定型化交易越來越普遍,最為典型的是廣泛存在的形形色色的格式合同。與傳統合同相比,格式合同有效率較高、程序簡單等優勢。對于非壟斷行業而言,采用格式合同可大幅節約經濟成本和時間成本,還有利于提高社會整體利益。其他定型化交易方式也具有同樣的效果。

3.商事信用節省流通手段

商事法律制度的演化和發展,是一個逐步降低不確定性可能引發的風險的過程,也是一個逐步節省流通手段的過程。馬克思說:“一切節省流通手段的方法都以信用為基礎。”[88]他以匯票為例,形象地描述過商事活動中的信用:“商業信用,即從事再生產的資本家互相提供的信用。這是信用制度的基礎。它的代表是匯票,是一種有一定支付期限的債券,是一種延期支付的證書。每一個人都一面提供信用,一面接受信用。如果這些匯票通過背書而在商人自己中間再作為支付手段來流通,由一個人轉移到另一個人,中間沒有貼現,那就不過是債權由A到B的轉移,而這絕對不會影響整個的聯系。[89]

匯票這種特點是流通環節減少的表現,也是信用手段充當流通工具的表現。票據當事人由于出票、背書、承兌與保證等票據行為,將自己的名字簽署于票據之上,實際上是將自己的信用附著于票據之上。這一信用甚至獨立于基礎債權債務關系(票據無因性),當事人僅憑借票據信用,即可實現債權債務關系,票據發揮了法定貨幣一樣的流通職能。法定貨幣代表著國家信用,可以成為流通手段的保障。匯票、本票等票據,雖無國家信用作為保障,但通過當事人的票據行為使得票據上署名的當事人之間達成一個信用鏈,達成認可該票據流通功能和支付功能的信用共識。正如著名的馬克思主義經濟學家魯道夫?希法亭認為:“票據流通由商品在某個價格下的流通規模來決定,它純粹是一種私人債務工具,既可以同其他的票據憑證相抵消,也可以轉化為貨幣。票據這種私人的東西因此變成了被社會認可的有效的等價物。它是由貨幣的支付手段的職能產生的,是用信用替代貨幣,用交易雙方私人間的契約互信關系替代貨幣,而這種私人契約互信關系的基礎是他們彼此之間對支付能力和社會地位的認可。”[90]

綜上可知,商事信用對商行為至關重要。一方面,商行為體現商事信用;另一方面,商事信用保障商行為順利開展。倘若商事信用能夠充分發揮作用,那么在雙方信任的前提下,交易關系極易形成,可以大幅度節約經濟和時間成本,從而提高交易的效率,并同時保障交易的安全。在高效安全的商事活動中,以信用為基礎的常規行為和創新行為都將獲得最大限度的發展空間,進而與商事規則互動互生。

結語

 

商事法律制度是隨著生產方式、科學技術以及經濟模式的變化而發展的。這一過程是逐步消除不確定性、擴大商事信用適用范圍,甚至改變商事信用形態的過程。正如亞當?斯密所言:“商業發達的社會往往也是講信用的社會。”[91]對于一個國家而言,商業發達程度與信用水平基本是成正比的,沒有哪一個商業發達、經濟發展水平高的國家,社會信用低下;反之亦然。我國改革開放40年歷程,是由計劃經濟到市場經濟逐步發展的過程,也是商事信用法律制度逐步建立的過程。改革開放的成功經驗有很多,經濟活動中講信用、踐行契約精神,社會生活中誠實守信,必然是其中之一。

近十年來,互聯網技術廣泛普及,特別是移動互聯網發展迅猛,人類社會已經步入大數據時代,絕大多數人幾乎無時無刻不與網絡相連。各種移動互聯軟件的應用更是無孔不入,移動互聯技術深度滲入到社會各個角落,正在改變著我們的生活方式與工作方式。信用正被海量信息和身份識別技術所改變

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